Código dos Contratos Públicos

Página Web de apresentação do Código dos Contratos Públicos

O Código dos Contratos Públicos (CCP) é um diploma que regula duas grandes matérias: a formação e a execução de contratos públicos, ou seja:

• Diz como é que os contratos públicos podem ser celebrados, através do estabelecimento das regras dos procedimentos que dão origem a um contrato público.

• Disciplina, umas vezes de forma imperativa, outras vezes de forma supletiva, aspectos muito importantes da execução do contrato, nomeadamente as obrigações e os poderes das partes, o incumprimento, a modificação do contrato, etc.

Nota: os conteúdos aqui presentes fazem parte de um relatório desenvolvido pela parte integrante da FEUP no projecto de investigação SIGABIM, devendo por isso, quando citados, incluir a devida referência .

Um novo paradigma na contratação pública

O CCP veio introduzir grandes alterações procedimentais na contratação pública. As maiores e mais relevantes incluem:

• Um regime jurídico para a contratação pública: agregação do regime geral da contratação pública, pela concentração e regulação de um conjunto de matérias que se encontrava dispersa.

• Uniformização e redução do número de procedimentos pré-contratuais: uniformização e condensação dos procedimentos pré-contratuais, reconduzindo-os a cinco tipos:

1. Ajuste directo
2. Concurso público
3. Concurso limitado por prévia qualificação
4. Procedimento de negociação
5. Diálogo concorrencial

• Desmaterialização da contratação pública: o CCP prevê que a contratação pública deve ser totalmente desmaterializada, desde a decisão de contratar, até que o contrato é celebrado, devem ser utilizados meios totalmente electrónicos. A eliminação do acto público para a abertura de propostas e candidaturas surge como corolário da desmaterialização dos procedimentos.

• Elevação dos valores máximos de contratação por ajuste directo: os valores máximos até aos quais um contrato público pode ser celebrado por ajuste directo são assim elevados.

• Aposta no desenvolvimento científico e tecnológico: adaptação dos procedimentos administrativos nas instituições cientificas e nas instituições de ensino superior, possibilitando que as actividades de investigação nacionais ou internacionais ou de acordos internacionais de cooperação científica, sejam desenvolvidas de forma regular e, sobretudo, adequada ao próprio processo científico e aos seus objectivos.

Pretende-se com estas alterações obter um modelo de contratação moderno que corporiza uma nova dimensão das relações entre os particulares e o Estado. As regras e os procedimentos definidos no CCP visam um conjunto de objectivos essenciais à gestão racional da despesa pública, incluindo:

• Eficiência: celebração de contratos que representem as melhores opções de contratação pública, ou seja que garantam os melhores produtos e os melhores serviços ao melhor preço.

• Transparência: um dos corolários do CCP é a promoção da transparência nas transacções realizadas pelas entidades adjudicantes. São bons aliados deste objectivo a obrigação de utilização de plataformas electrónicas na formação de contratos e, uma vez celebrados, a publicação dos mesmos, neste portal.

• Simplificação: os procedimentos de formação de contrato foram redimensionados: passam a ser electrónicos e padronizados, tornando-se mais ágeis e céleres.

• Rigor: a racionalização e o controlo das despesas, essenciais para a qualidade das compras efectuadas e para a saúde concorrencial do mercado, são objectivos marcadamente defendidos pelo CCP.

• Inovação: foram adaptados mecanismos verdadeiramente inovadores, designadamente, a contratação electrónica, que coloca Portugal na vanguarda da Europa.

• Monitorização: criação do Observatório das Obras Públicas e o sistema de informação dos contratos de bens e serviços, incumbindo-os de acompanhar e avaliar a contratação pública. Tratam-se de ferramentas essenciais para o aperfeiçoamento de opções e para a promoção de boas práticas.

Enquadramento legislativo

O Decreto-Lei nº 18/2008 aprova o Código dos Contratos Públicos (CCP), que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revisam a natureza de contrato administrativo.

O CCP afecta a transposição das Directivas nº 2004/17/CE e 2004/18/CE, (ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março) e codifica as regras, até então, dispersas pelos seguintes diplomas:

• Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (empreitadas de obras públicas)
• Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho (aquisições de bens e serviços)
• Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto (empreitadas e aquisições no âmbito dos sectores especiais)
• Vários outros diplomas e preceitos avulsos relativos à contratação pública

O CCP é complementado por uma série de diplomas necessários à concretização e aplicação das regras e metodologias relativas aos aspectos de tramitação procedimental, formação dos contratos, execução dos contratos e monitorização dos processos. De entre o conjunto de diplomas associados ao CCP publicados até à data, referem-se os seguintes (Sousa et al, 2008):

• Portaria nº 701-A/2008 – relativa aos modelos de anúncio de procedimentos pré-contratuais;
• Portaria nº 701- B/2008 – relativa à comissão de acompanhamento do CCP;
• Portaria nº 701- C/2008 – relativa à actualização dos limiares comunitários;
• Portaria nº 701- D/2008 – relativa a modelos de dados estatísticos;
• Portaria nº 701- E/2008 – relativa a modelos de informação;
• Portaria nº 701- F/2008 – relativa ao Portal dos Contratos Públicos;
• Portaria nº 701- G/2008 – relativa às plataformas electrónicas;
• Portaria nº 701- H/2008 – relativa aos projectos de execução, instruções para a elaboração de projectos de obras e classificação de obras por categorias;
• Portaria nº 701- I/2008 – relativa ao Observatório das Obras Públicas;
• Decreto-Lei nº 143- A/2008 – relativo às comunicações e trocas de informação no âmbito do CCP.

Estrutura do CCP

Âmbito de aplicação do CCP

O regulamento começa, logo nos primeiros artigos, por definir o âmbito de aplicação. Os artigos 1º e 2º definem as entidades adjudicantes referentes ao sector público administrativo tradicional:

• Estado
• Regiões Autónomas
• Autarquias Locais
• Institutos Públicos
• Fundações Públicas
• Associações Públicas
• Associações derivadas das entidades adjudicantes anteriores

Entende-se por sector empresarial público, no sentido tradicional de sector público como a entidade genérica responsável pelo financiamento maioritário, controlo de gestão e designação da maioria dos titulares dos órgãos de administração/fiscalização. Refira-se que a actividade económica de entidades criadas para satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, não é submetida à lógica do mercado e da livre concorrência.

Consideram-se sectores “especiais” da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais como entidades:

• Relativamente às quais o sector público tradicional exerça uma influência dominante.
• Privadas que actuem ao abrigo de direitos especiais ou exclusivos (não atribuídos no âmbito de um procedimento pré-contratual com publicidade internacional).

Contratos abrangidos pelo novo regime da contratação pública incluem:

• Empreitada de obras públicas
• Locação e aquisição de bens móveis
• Aquisição de serviços
• Concessão de obras públicas
• Concessão de serviços públicos
• Contrato de sociedade
• Outros contratos submetidos à concorrência

Por outro lado, são exemplos de contratos excluídos os seguintes:

• Contratos administrativos de provimento.
• Contratos individuais de trabalho.
• Contratos de doação de bens móveis a favor de uma entidade adjudicante.
• Contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de arrendamento de bens imóveis.
• Contratos de aquisição de serviços a celebrar com uma outra entidade adjudicante em função de um direito exclusivo.
• Contratos de atribuição de subsídios/subvenções.
• Contratos relativos à aquisição de serviços de saúde, serviços de carácter social e serviços de educação e formação profissional.
• Contratação in house – requisitos cumulativos:
• A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra entidade um controlo análogo ao exercício sobre os seus próprios serviços.
• A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua actividade em benefício da entidade adjudicante.

Organização dos articulados

O CCP encontra-se dividido em cinco partes, para cinco diferentes temas:

Parte I – Âmbito de aplicação

• Estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e ao regime dos contratos públicos
• Artigos 1º a 15º

Parte II – Contratação Pública

• Desde o lançamento do processo do concurso e a sua realização, até à selecção do adjudicatário
• Artigos 16º a 277º

Parte III – Regime substantivo dos contratos administrativos

• Trata-se da realização e acompanhamento dos respectivos contratos
• Artigos 455º a 464º

Parte IV – Regime contra-ordenacional

• Não aplicável às prestações típicas do contrato de empreitada de obras públicas
• Artigos 455º a 464º

Parte V – Disposições finais

• Anexos
• Artigos 465º a 473º

Tipos e escolha de procedimentos

O CCP contempla cinco tipos de procedimentos para a formação de contratos por parte das entidades adjudicantes. De seguida são apresentados os vários procedimentos e descritos os princípios mais relevantes.

Ajuste Directo

O processo de Ajuste Directo pode processar-se das seguintes formas:

• Convite a um interessado
• Convite a vários interessados
• Ajuste directo simplificado

O artigo 112º do CCP define Ajuste Directo como: “O procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente uma ou mais entidades à sua escolha a apresentar a proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar”.

Este será porventura o procedimento mais flexível e capaz de assumir o papel central na escolha dos procedimentos. Em geral, é aplicável nos contratos de empreitadas de obras públicas de menor valor:

• 150.000,000 Euros, tratando-se de entidades adjudicantes do sector público administrativo tradicional.
• 1.000.000,000 Euros, tratando-se de entidades adjudicantes do sector empresarial público.

Os critérios materiais de escolha do ajuste directo são:

• Critérios válidos para quaisquer contratos: artigo 24º
• Critérios apenas para empreitadas de obras públicas: artigo 25º
• Critérios apenas para aquisição de bens: artigo 26º
• Critérios apenas para aquisição de serviços: artigo 27º

Concurso Público

Existem dois tipos de Concurso Público:

• Concurso público normal
• Concurso público urgente

O Concurso Público representa o procedimento mais aberto por aplicar-se a qualquer valor estimado no contrato e permitir que qualquer interessado que reúna os requisitos exigidos apresente a sua proposta, conforme se pode verificar nos artigos 130º a 161º.

O Concurso Público para valores superiores a 5.150.000,000 Euros deve ser anunciado no Jornal Oficial da União Europeia.

Os critérios materiais de escolha do ajuste directo são válidos também para a escolha do concurso (público ou limitado) sem publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, com excepção daqueles em que só seja possível convidar uma entidade e do caso previsto na alínea b) do nº1 do artigo 27º, conforme o artigo 28º.

Concurso Limitado por prévia qualificação

O Concurso Limitado por prévia qualificação é o procedimento, em geral, seguido em obras de grandes dimensões. Aplica-se para qualquer valor estimado do contrato e rege-se, com as necessárias adaptações, pelas disposições que regulam o concurso público, conforme os artigos 162º a 192º.

A qualificação dos contratos pode assentar em dois métodos:

• Modelos simples de qualificação: os candidatos são qualificados quando preenchem os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, fixados no programa do procedimento.
• Modelos simples de qualificação: sistema de selecção de um número pré-definido de candidatos, não inferior a cinco, os candidatos são qualificados segundo o critério da maior capacidade técnica e financeira, através da utilização de um modelo de avaliação. O programa do concurso deve indicar o modelo de qualificação adoptado e, se assentar no sistema de selecção, deve indicar o modelo de avaliação dos candidatos e o número de candidatos a qualificar.

Apenas os candidatos seleccionados pela entidade adjudicante na fase de candidaturas podem apresentar propostas.

Os critérios materiais de escolha do ajuste directo são válidos também para a escolha do concurso (público ou limitado) sem publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, com excepção daqueles em que só seja possível convidar uma entidade e do caso previsto na alínea b) do nº1 do artigo 27º, conforme o artigo 28º.

Procedimento de Negociação

O Procedimento de Negociação caracteriza-se pela existência de uma fase de negociação do conteúdo do contrato com uma ou várias empresas seleccionadas. O processo é idêntico ao do concurso limitado por prévia qualificação. O modelo de avaliação pode não ser divulgado de início, mas apenas os seus factores e subfactores, podendo ser parametrizado após serem recebidas as propostas, conforme os artigos 193º a 203º.

Este tipo de procedimento só é admissível nas obras públicas quando:

• A obra é objecto de concurso público, limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, e as propostas tenham sido todas excluídas (neste caso, só pode ser seguido passado 6 meses da decisão da exclusão de todas as propostas).
• A obra se destine a fins de investigação.
• A obra, cuja natureza ou condicionalismos, não permite uma fixação prévia e global de um preço base.

Os critérios materiais para escolha do procedimento de negociação encontram-se no artigo 29º.

Diálogo Concorrencial

O Diálogo Concorrencial apenas pode ser adoptado quando o contrato a celebrar seja particularmente complexo, impossibilitando a adopção do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação, conforme os artigos 204º a 218º.

Consideram-se particularmente complexos os contratos relativamente aos quais o adjudicante não se encontra em condições de:

• Definir a solução técnica mais adequada à satisfação das necessidades.
• Definir os meios técnicos capazes de responder aos objectivos.
• Estabelecer de forma clara e precisa a estrutura jurídica e/ou financeira do contrato a celebrar.

A impossibilidade objectiva não pode, em qualquer caso, resultar da carência efectiva de apoios de ordem técnica, jurídica ou financeira de que a entidade adjudicante, usando da diligência devida, possa dispor.

A entidade adjudicante deve aprovar uma memória descritiva, na qual identifica as necessidades e as exigências que pretende satisfazer com o contrato a celebrar, e para além da apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, debater com os potenciais interessados os aspectos particularmente complexos com vista à sua definição, e à elaboração do próprio caderno de encargos.

Os critérios materiais para escolha do procedimento do diálogo concorrencial encontram-se no artigo 30º.

Outras

Refira-se que existem ainda mais duas formas de contratação, os Acordos Quadro e as Centrais de Compra, que apesar de previstas pelo CCP, não se encontram incluídas no mesmo grupo das anteriores, por não serem literalmente formas de contratação, mas antes, formas de agrupar entidades e critérios com vista a estabelecer as condições de adjudicação, dadas então pelas cinco possibilidades descritas.

Outros critérios de escolha, tanto para concursos como negociação, variam da seguinte forma:

• Tipo de contrato (concessões e sociedade): artigo 31º
• Entidade adjudicante (sectores especiais): artigo 33º

Reflexos do CCP no sector da construção

As alterações introduzidas pelo CCP traduzem-se em novas exigências para o sector da construção, a aplicar em todas as fases dos processos de construção, destacando-se as seguintes como as mais relevantes :

• Fase de concepção
• Fase de contratação e tramitação procedimental
• Fase de execução
• Responsabilização
• Monitorização

A aplicação das exigências estabelecidas pelo novo Código, permite identificar uma carência de procedimentos e métodos no sector, que viabilize o seu cumprimento. De facto, a nível de documentação técnica e contratual das obras, torna-se particularmente evidente uma série de debilidades que justificam esta afirmação :

• Ausência de documentos técnicos de referência (especificações) relativos à execução dos trabalhos e materiais.
• Inexistência de conteúdos de utilização generalizada e adoptados à realidade portuguesa para a geração de Mapas de Trabalhos e Quantidades e Cadernos de Encargos, traduzindo-se na produção para cada obra, de documentação excessivamente personalizada e por vezes demasiado vaga.
• Dificuldade de reunião e divulgação das normas, especificações e textos técnicos, cuja quantidade tem aumentado exponencialmente em consequência da actividade do CEN.
• Ausência de ferramentas que facilitem o trabalho de produção de documentação técnica para as obras e a troca de informações, cada vez mais necessárias face à crescente complexidade dos projectos, à quantidade de informação que lhes está associada e ao crescente número de intervenientes no processo construtivo.

Tendo em conta estes aspectos, identificam-se uma série de necessidades sobre as quais importa reflectir (Sousa et al, 2008):

• Meios tecnológicos para tramitação e comunicações (requisitos de simplicidade, integridade, segurança e transparência).
• Cadernos de Encargos e documentação de obra em formatos electrónicos que permitam interfaces simplificados com plataformas electrónicas.
• Conteúdos de elementos de solução de obra de qualidade e que definam complementarmente a natureza e quantidade dos trabalhos (limitação de indefinições):
  • Peças de projecto
  • Especificações técnicas
  • Mapas de trabalhos e quantidades
• Estimativas orçamentais mais rigorosas.
• Processos para monitorização do sector:
  • Análise e tratamento de informação
  • Referenciais padronizados de trabalhos de construção (indispensáveis para a realização de comparações)

Bibliografia

<References>